GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO, BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Y PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN


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1 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO, BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Y PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN Hacia una cultura empresarial de cumplimiento: Nuevos retos para la empresa del siglo XXI PRIMERA REIMPRESIÓN

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5 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO, BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Y PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN Hacia una cultura empresarial de cumplimiento: Nuevos retos para la empresa del siglo XXI PRIMERA REIMPRESIÓN

6 La presente Guía práctica de autodiagnóstico y reporting elaborada por Transparency International España forma parte de una serie de publicaciones del Proyecto Integridad, financiado por el programa Siemens Integrity Initiative. El contenido, la presentación, así como la disposición en conjunto y de cada página de esta obra son propiedad de Transparency International España. El contenido de esta Guía no constituye asesoramiento legal alguno. El uso de los criterios de esta Guía es responsabilidad exclusiva del usuario. Transparency International España no asume responsabilidad alguna por el uso de la misma. Se autoriza el uso y aplicación de esta Guía siguiendo las indicaciones técnicas y metodológicas pertinentes, para fines no comerciales siempre y cuando se cite la fuente de la siguiente manera: TRANSPARENCY INTERNATIONAL ESPAÑA (2017). Guía práctica de autodiagnóstico y reporting en cumplimiento normativo, buen gobierno corporativo y prevención de la corrupción. Madrid. Autores: Senior Researcher: Prof. Dra. SILVINA BACIGALUPO SAGGESE, Catedrática de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Researcher: DAVID MARTÍNEZ GARCÍA, Abogado. Investigador de Transparency International España. *Agradecemos la colaboración para la realización de la consulta previa a Eva Algaba Garrido. Proyecto Integridad : Implementing and evaluating corporate integrity policies in the Spanish private sector: A holistic approach. Project Director: Ana Revuelta Alonso Project Manager: Dr. Fernando González Barroso Project Assistant: Eva Algaba Garrido Senior Experts: Prof. Dra. Silvina Bacigalupo Saggese, Beltrán Gambier, Prof. Dr. Manuel Villoria Mendieta Project Researchers: Dr. Esteban Arribas Reyes, David Martínez García, Dr. César Nicandro Cruz-Rubio Steering Committee: Antonio Garrigues Walker, Prof. Dr. Jesús Lizcano Álvarez, Jesús Sánchez-Lambás, Aurelio Pérez Pérez (Siemens Project Relationship Manager). Diseño y maquetación: Waka ISBN para la edición impresa: ISBN para la edición digital: Depósito legal: M Transparency International España. Todos los derechos reservados.

7 ÍNDICE Índice Nota a la primera reimpresión...6 I. Abreviaturas....7 II. Prólogo....9 III. Sobre los autores IV. Resumen ejecutivo...13 V. Presentación VI. Proyecto Integridad...20 VII. Hacia una cultura empresarial de cumplimiento: Nuevos retos para la empresa del siglo XXI VIII. Metodología de la Guía: Dimensiones, indicadores y cuantificación de los mismos VIII. 1. Objetivo, alcance y límites...40 VIII. 2. Principales destinatarios de la Guía...42 VIII.3. Dimensiones e indicadores...42 VIII. 4. Cuantificación de los indicadores...44 IX. Guía práctica de autodiagnóstico y reporting en cumplimiento normativo, buen gobierno corporativo y prevención de la corrupción...54 IX.1. Autodiagnóstico...54 IX Cumplimiento normativo...54 IX Buen gobierno corporativo...68 IX Prevención de la corrupción...73 IX.2. Reporting IX Cumplimiento normativo...79 IX Buen gobierno corporativo...91 IX Prevención de la corrupción...98 IX Información pública país por país X. Recomendaciones XI. Referencias XII. Bibliografía general recomendada XIII. Anexo. Consulta previa XIII. 1. Datos generales XIII. 2. Cuestionario XIII. 3. Resultados

8 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO Nota a la primera reimpresión La presente edición de la Guía Práctica contiene dos nuevas tablas a fin de facilitar la comprensión de la metodología de medición para el Autodiagnóstico y el Reporting. Los autores. Madrid, 27 de marzo de

9 I. ABREVIATURAS I. Abreviaturas ASG CBG CNMV CbCR CP FCPA GRI KYC LMV LSC OCDE ONU TI o TI-España TI-BP TI-EU TI-S TRAC UE UKBA Criterios ambientales, sociales y de buena gobernanza Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas Comisión Nacional del Mercado de Valores Country-by-country reporting Código Penal Foreign Corrupt Practices Act Global Reporting Initiative Know your customer Ley del Mercado de Valores Ley de Sociedades de Capital Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos Organización de las Naciones Unidas Transparency International Transparency International España Transparency International Business Principles for Countering Bribery Transparency International European Union Office Transparency International-Secretariat Transparency in Corporate Reporting Unión Europea United Kingdom Bribery Act 7

10 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO 8

11 II. PRÓLOGO II. Prólogo Constituye una doble satisfacción poder prologar la Guía práctica de autodiagnóstico y reporting en cumplimiento normativo, buen gobierno corporativo y prevención de la corrupción. Por un lado, porque en el complejo escenario jurídico de autorregulación en el que se encuentra la empresa, esta Guía será una importante ayuda de orientación para conocer cuál es la situación en que se encuentran y cuáles son las medidas necesarias e indispensables que se deberían adoptar en materia de cumplimiento y prevención de la corrupción. En este sentido, la importancia que implica para la empresa poder conocer dónde se encuentra en materia de cumplimiento es el punto de partida de una correcta autorregulación y de la construcción de una cultura empresarial basada en los valores de buen gobierno, integridad y transparencia. Es por ello que además la Guía apunta a un elemento esencial para poder agrupar la cultura empresarial: la transparencia como un valor esencial en la relación con el mercado y sus stakeholders. Sin duda, un sector empresarial potente y competitivo presupone una cultura empresarial también competitiva en los mejores valores de buen gobierno e integridad. Pero que nadie piense que va a ser una tarea fácil. Esta Guía es sin duda un instrumento útil pero para que tenga y guarde su eficacia habrá que añadir una voluntad política clara y sincera, un compromiso personal y una determinación constante e inflexible. Hasta ser ético se está convirtiendo en una tarea compleja en una sociedad cada vez más competitiva, más global y más insegura. Por otro lado, es una especial satisfacción poder asistir al notable crecimiento y consolidación de la labor desarrollada por Transparencia Internacional España a través del resultado que se plasma en este trabajo elaborado en el marco del proyecto de investigación otorgado por Siemens Integrity Initiative realizado por Silvina Bacigalupo y David Martínez. Transparencia Internacional, bajo la presidencia de Jesús Lizcano, ha demostrado una capacidad de acción y de influencia realmente magníficas. Yo estuve en sus orígenes y soy testigo de este desarrollo espectacular. Ha puesto de manifiesto que se puede ganar la batalla de la corrupción. Antonio Garrigues Walker 26 de junio de

12 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO III. Sobre los autores SILVINA BACIGALUPO SAGGESE Silvina Bacigalupo es Catedrática de Derecho penal en la Universidad Autónoma de Madrid (desde 2008). Su especialidad es el Derecho Penal Económico y de la Empresa, disciplina en la que tiene una importante obra publicada (vid. CV), entre las que cabe destacar: Responsabilidad penal de las personas jurídicas (1998), Derecho penal económico (en coautoría con Prof. Dr. Miguel Bajo, 2001, 2010), Delitos contra la Hacienda pública (2001), Cuestiones prácticas en el ámbito de los delitos de empresa (en coautoría con Prof. Dr. Sánchez-Vera, 2005) y Gobierno corporativo y Derecho penal (Co-Ed. 2007). En su labor académica es Coordinadora de Relaciones Internacionales (Programas de Movilidad Erasmus, UAM, desde 2009) y fue Vicedecana de Investigación y Plan de Estudios (UAM, ). Es Miembro de Comité de Dirección de Transparencia Internacional-España desde 2013 y, con anterioridad, fue miembro su Comité Ejecutivo (desde 2011). Forma parte de diversos claustros académicos de posgrado, así como de consejos asesores de publicaciones científicas. Ha participado a través del Programa europeo EuroSocial en diversos proyectos para la promoción de políticas públicas de prevención de la corrupción y transparencia en América Latina (Perú, Colombia, entre otros). Ha sido Investigadora Principal y/o miembro de una veintena de proyectos de investigación competitivos y financiados, entre los más importantes: Estudio de Derecho comparado sobre la imputación jurídico-penal en estructuras organizativas complejas en especial en el ámbito empresarial, Centro de Estudios de América Latina/CEAL, Ayudas de Investigación UAM-SCH, 2002, Re- 10

13 III. SOBRE LOS AUTORES tos del Derecho penal ante la globalización: criminalidad organizada y criminalidad económica, Universidad Autónoma de Madrid, , Política criminal transnacional para la lucha contra el blanqueo de capitales y el crimen organizado, Centro de Estudios de América Latina/CEAL, Ayudas de Investigación UAM-SCH, 2007, Ética empresarial en una economía globalizada, Programa de Investigación Fundamental Plan Nacional de I+D+I ( ), El marco institucional de lucha contra la corrupción en España: Está siendo eficaz la represión de la corrupción en España?, Programa de Investigación Fundamental Plan Nacional de I+D+I ( ), Le prospettive del mutuo riconoscimento dei provvedimenti di confisca dopo la Direttiva 2014/42/UE, Programa de Investigación Nacional (Italia), Progetto FIR ( ), Indulto y Derecho de gracia: Teoría y práctica. Un estudio multidisciplinar, Programa de Investigación Fundamental - Plan Nacional de I+D+I ( ). Actualmente es también Co-Investigadora Principal del proyecto de Transparency International-España financiado por Siemens Integrity Initiative: Implementing and evaluating corporate integrity policies in the Spanish private sector: A holistic approach. ( ). Ha realizado numerosas estancias en el extranjero: Max- Planck Institut für ausländisches u. internacionales Strafrecht, Freiburg, Alemania (1991/1993/1995/1996); Visiting Scholar. University of California/Berkeley Boalt Hall (1997/1998). Ha colaborado como consultora experta en Derecho penal económico y de la empresa con los despachos Oliva & Ayala, Hogan Lovells y actualmente es consultora externa en A25 Abogados y Economistas (en régimen OTRI, art. 83 LOU). CV completo: e.mail: 11

14 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO DAVID MARTÍNEZ GARCÍA David Martínez es Abogado, colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (2013). Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca (2011). Máster en Gobernanza y Derechos Humanos por la Universidad Autónoma de Madrid (2014). Specialista in Giustizia Costituzionale e Tutela Giurisdizionale dei Diritti por la Università di Pisa (2015). Grado en Ciencia Política y Administración Pública (2017). Ha realizado una estancia de formación jurídica en el Departamento de Doctrina del Tribunal Constitucional de España (2013). Ha sido relator del V Congreso Mundial contra la Pena de Muerte (2013). Es miembro desde 2014 de la Asociación de Analistas de Doctrina Constitucional (ADOC) y miembro desde 2016 del Grupo de Investigación en Gobierno, Administración y Políticas Públicas (GIGAPP). Actualmente es Investigador en Transparency International España en el Área de prevención de la corrupción en el sector privado. Es Coordinador Académico y docente del Título Experto en Integridad Corporativa, Transparencia y Buen Gobierno, Coordinador del Foro de Integridad Corporativa de Transparencia Internacional España y es Project manager del proyecto europeo Anti Match-Fixing Top Training (AMATT). Desde 2015, tras un proceso de selección competitivo, es investigador responsable del Área 1 del proyecto Implementación y evaluación de políticas de integridad corporativa en el sector privado en España: un enfoque holístico de esta misma organización. ( Es autor de diversos informes, papers, artículos y capítulos de libro en materia de prevención de la corrupción en el sector público y sector privado, compliance, gobierno corporativo, transparencia y derechos humanos, entre otras materias. 12

15 IV. RESUMEN EJECUTIVO IV. Resumen ejecutivo I. INTRODUCCIÓN El escenario de la prevención y lucha contra la corrupción a nivel mundial se ha ido transformando y evolucionando de forma muy significativa en los últimos años afectando el día a día de la actividad empresarial. Existe en la actualidad un complejo marco jurídico de deberes de cumplimiento a los que la empresa ha tenido que adaptarse y en ocasiones reorganizar su propia estructura interna de funcionamiento. Por otro lado, las empresas han tomado la iniciativa de ir más allá del estricto cumplimiento de las leyes para adoptar voluntariamente medidas y prácticas que desarrollan aspectos esenciales para la creación de una cultura empresarial con la finalidad de alcanzar así los máximos estándares de integridad y buenas prácticas con el objetivo de construir una cultura empresarial basada en la responsabilidad, buen gobierno y transparencia. Es en este contexto de autorregulación empresarial donde la presente Guía Práctica cobra sentido, pues invita a las empresas a que adopten una postura proactiva y madura en relación con la prevención de la corrupción, el cumplimiento normativo y el buen gobierno corporativo, así como con la promoción de una adecuada transparencia empresarial, de acuerdo con las mejores prácticas y fuentes nacionales e internacionales. De modo que una empresa que se sepa autodiagnosticar y autodisciplinar se sabrá autorregular. A su vez, conseguir transmitir la información empresarial de una forma adecuada ad extra reflejará un claro y serio compromiso con una cultura del cumplimiento y de la integridad, generando confianza entre la empresa y sus principales grupos de interés, promoviendo una conducta responsable como buen ciudadano corporativo y ejerciendo un importante papel en la prevención y lucha contra la corrupción en la sociedad de la que la empresa como sujeto forma parte. Es por ello por lo que, en el marco del Proyecto Integridad 1 y tras dos años de investigación, Transparency International España ha desarrollado esta Guía Práctica para sintetizar de forma detallada, técnica y comprehensiva todas estas dimensiones que constituyen el ámbito nuclear de una cultura de integridad corporativa y de transparencia, ya que dichas áreas no son menos relevantes que todas las demás que son objeto de reporting ni para la propia empresa, ni para sus stakeholders, ni para el regulador. 1 Proyecto competitivo financiado por Siemens Integrity Initiative. 13

16 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO II. OBJETO Y ALCANCE DE LA GUÍA PRÁCTICA La finalidad principal de la Guía Práctica de Autodiagnóstico es orientar y asistir a las empresas en el diagnóstico y el fortalecimiento de sus políticas de cumplimiento en cuatro grandes áreas: Cumplimiento normativo. Gobierno corporativo. Prevención de la corrupción. Reporting público país por país (Public country-by-country reporting CbCR). La Guía permite a la propia empresa llevar a cabo un autodiagnóstico en estas materias en base a una serie de indicadores mensurables. De este modo, se ofrece una herramienta que, por un lado, ayuda a las empresas a medir y evaluar la calidad de sus programas de cumplimiento normativo, sus programas anticorrupción y su estructura de gobierno corporativo y, por otro, las auxilia en la mejora de su nivel de reporting en dichas áreas. La mayor parte de los instrumentos de medición de transparencia corporativa existentes suelen centrarse en dimensiones económicas, financieras, laborales, sociales, medioambientales, de seguridad y de derechos humanos, pero suelen prestar poca atención o desarrollar de manera insuficiente áreas tan relevantes como pueden ser cumplimiento normativo, country-by-country reporting, prevención de la corrupción o buen gobierno corporativo. Asimismo, y dado el numeroso y complejo escenario de las fuentes normativas nacionales e internacionales que regulan las materias señaladas y que subrayan la importancia de que las empresas sean gestionadas de manera ética, responsable y transparente, la presente Guía Práctica nace también para dar respuesta a la necesidad de condensar en un solo cuerpo tanto aquellas directrices marcadas por toda la normativa nacional e internacional de referencia en la materia como incluir, además, una serie de indicadores derivados directamente de las recomendaciones de nuestra organización en relación a dichas áreas. Por otro lado, la reciente norma UNE en su disposición establece que las organizaciones deben desarrollar un conjunto de indicadores medibles que ayuden a cada organización a evaluar el logro de sus objetivos y a cuantificar el desempeño de gestión de sus sistemas y programas de cumplimiento. La presente Guía Práctica pretende facilitar dicha labor, ofreciendo una serie de indicadores unificados y cuan- 14

17 IV. RESUMEN EJECUTIVO tificables para un autodiagnóstico y reporting, no sólo en compliance penal sino en todas las otras áreas antes mencionadas. El resultado del autodiagnóstico permitirá obtener una primera medición sobre el logro de sus objetivos, así como una primera visión general sobre su desempeño en materia de compliance, prevención de la corrupción y buen gobierno corporativo, así como el nivel de reporting en dichas áreas y reporting público país por país por la importancia que ello implica en el ámbito de la prevención de la corrupción transnacional (Convenio OCDE, 1997). Finalmente, la presente Guía Práctica es un instrumento elaborado también para facilitar a las empresas el establecimiento de criterios para la mejora continua y verificación de sus programas compliance (art. 31 bis 5.6 del Código Penal), ya que su cuantificación y clasificación en distintos niveles permitirán a la empresa valorar su desempeño, cuantificar su evolución y, sobre todo, mostrar y demostrar todos sus esfuerzos hacia una gestión responsable y transparente. III. DIMENSIONES E INDICADORES La Guía Práctica comprende cuatro dimensiones mensurables en las áreas mencionadas: cumplimiento normativo, buen gobierno corporativo, programas anticorrupción y, finalmente, reporting público país por país. A su vez, cada una de estas dimensiones contiene una serie de indicadores que se agrupan en torno a tres categorías distintas, reflejo directo de la fuente de la cual proviene cada uno de los indicadores y que conduce a la siguiente clasificación: indicadores de cumplimiento normativo obligatorios, indicadores de cumplimiento voluntarios e indicadores de cumplimiento recomendados. Los primeros provienen directamente de fuentes normativas vinculantes, los indicadores voluntarios emanan de fuentes soft law; y, finalmente, los indicadores recomendados proceden de documentos y recomendaciones elaboradas por nuestra propia organización. El número total de indicadores que contiene la Guía Práctica es de 273, de los cuales hay 144 de autodiagnóstico y 129 de reporting, clasificados de forma distinta en función de si se trata de indicadores de obligado cumplimiento normativo, voluntarios o recomendados. Una vez que la empresa haya llevado a cabo su autodiagnóstico podrá conocer su estado de cumplimiento en uno de los tres niveles establecidos por la presente Guía: Mínimo (1) Medio (2) o Máximo (3), dependiendo del resultado obtenido en el autodiagnóstico y de su voluntad de compartir públicamente dicho resultado. A su vez, a cada uno de estos niveles se les puede añadir un tick o marca de aprobación ( ) 15

18 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO en función de si se ha realizado también una verificación externa sobre la veracidad y exactitud del autodiagnóstico y la evaluación (Mínimo (1 ), Medio (2 ), Máximo (3 )). Del mismo modo funciona para la parte del reporting. Esta clasificación puede proporcionar a la empresa un conocimiento claro y preciso sobre la calidad de su nivel de prevención de la corrupción, compliance y buen gobierno corporativo y sobre su estado real en la transparencia corporativa de dichas dimensiones, junto con su public country-by-country reporting, alimentando, de este modo, el principio de puntualidad, en virtud del cual se analiza la evolución de la empresa misma en estas dimensiones de forma auto-comparativa en aras de hacer patentes sus avances y progresos y mostrar un ejercicio de verificación periódica y de seguimiento continuo de sus sistemas y programas en materia de integridad y transparencia corporativa. Finalmente, dado el carácter técnico-jurídico de la mayoría de los indicadores, se recomienda ampliamente que el autodiagnóstico sea ejecutado por los responsables de los departamentos o unidades correspondientes de Compliance, Gobierno Corporativo, Legal, Auditoría Interna y/o Transparencia corporativa o equivalente. IV. PRINCIPALES DESTINARIOS La Guía Práctica ha sido diseñada en primer lugar y fundamentalmente para empresas españolas cotizadas. La razón reside en que éstas poseen un carácter relativamente homogéneo en cuanto a su perfil empresarial, fruto de su capitalización bursátil y de su similar volumen de facturación y de negocios, así como de su representativa presencia internacional, número semejante de trabajadores y, finalmente, análogas obligaciones en materia de cumplimiento, buen gobierno, anticorrupción y transparencia corporativa. No obstante, consideramos que su utilización puede resultar igualmente valiosa para grandes empresas no cotizadas, así como también para las pequeñas y medianas empresas en la medida proporcional a sus necesidades, obligaciones y actividades, y siempre que sigan las indicaciones técnicas y metodológicas pertinentes. En este sentido, cabe señalar que las obligaciones de cumplimiento normativo y la prevención de los riesgos inherentes a la actividad empresarial no dependen del tamaño de la empresa, sino de los riesgos propios de la actividad empresarial que desarrolla la empresa. Por tal razón, valorar adecuadamente los riesgos de la actividad 16

19 IV. RESUMEN EJECUTIVO empresarial es el factor determinante de las necesidades de la empresa para enfocar adecuadamente sus necesidades de prevención y sus obligaciones de cumplimiento normativo. V. CONCLUSIONES En el contexto actual, donde lo que gobierna es el constante cambio normativo que no ofrece un claro escenario de seguridad jurídica, no resulta fácil dotarse de elementos precisos y necesarios para afrontar de forma cabal todos los riesgos del devenir cotidiano y de los complejos y multiformes contextos dentro de la actividad empresarial. La Guía Práctica constituye así un primer punto de partida para aquellas empresas que deseen tomar en cuenta indicadores concretos para la medición, evaluación y reporting sobre la idoneidad de sus programas de cumplimiento normativo y programas anticorrupción, así como para una equilibrada y diligente estructura de buen gobierno corporativo y para considerar, finalmente, la posibilidad de reportar públicamente sus actividades, operaciones y activos país por país, manteniendo, de este modo, una comunicación eficaz, veraz, pertinente y útil hacia todos sus grupos de interés y generando, como consecuencia, una confianza recíproca. 17

20 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO V. Presentación Transparency Internacional (TI) 2 es una organización no gubernamental que opera a escala mundial dedicada a prevenir y combatir la corrupción. Fundada en 1993 tiene su sede social en Berlín/Alemania. TI congrega a la sociedad civil, al sector privado y a los gobiernos e instituciones públicas en una amplia coalición a través de sus más de noventa capítulos nacionales y su Secretaría General (TI-S). La labor nuclear de TI se centra en las diferentes facetas de la corrupción tanto en el plano local y nacional como en las relaciones políticas y económicas a nivel internacional, buscando concienciar sobre los efectos nocivos que genera la corrupción y trabajando en conjunto con gobiernos, empresas y sociedad civil para desarrollar e implementar medidas efectivas para la prevención de la corrupción. Transparencia Internacional-España (TI-España o TI-E) 3 se constituye legalmente como capítulo español de la organización en el año 2006, estableciendo su sede en Madrid. TI-España ha venido desarrollando las mismas actividades para la prevención de la corrupción, focalizando inicialmente su labor en el ámbito del sector público. Al igual que para TI-S, el ámbito de la prevención de la corrupción en el sector privado constituye una de las áreas prioritarias para impulsar y generar una cultura corporativa del cumplimiento basada en la integridad, la transparencia y la buena gobernanza empresarial. En 2014, TI-E se presentó a la convocatoria de proyectos del programa Siemens Integrity Inciative con un proyecto de investigación sobre Implementación y evaluación de políticas de integridad corporativa en el sector privado en España: un enfoque holístico, liderado por los investigadores principales Prof. Dr. Manuel Villoria Mendieta, Prof. Dra. Silvina Bacigalupo y D. Beltrán Gambier. El objeto del proyecto es impulsar desde Transparencia International España tres grandes áreas esenciales para fomentar una cultura de cumplimiento y mejorar las buenas prácticas tanto en el sector público como privado: mejora del gobierno corporativo y cumplimiento normativo en empresas cotizadas 4, integridad y rendición de cuentas en los procesos de las Administraciones públicas en la contratación pública y en la gestión de servicios públicos 5, y evaluación y monitorización de la implementación y aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno en ambos sectores 6. Tras un proceso internacional de selección competitivo, el proyecto presentado por Senior Researcher: Prof. Dra. Silvina Bacigalupo. 5 Senior Researcher: Prof. Dr. Manuel Villoria. 6 Senior Researcher: Beltrán Gambier 18

21 V. PRESENTACIÓN TI-España fue seleccionado para recibir el apoyo financiero del programa Siemens Integrity Initiative ( ). En el marco de este Proyecto, y tras dos años de investigación en el Área de mejora de gobierno corporativo y cumplimiento normativo 7, se ha desarrollado la presente Guía Práctica con la finalidad de ofrecer a las empresas una herramienta que les permita, por un lado, medir y evaluar el nivel y la calidad de su cumplimiento normativo, buen gobierno corporativo y prevención de la corrupción y, por otro, evaluar el contenido y nivel de su reporting tanto en dichas áreas, como en reporting público país por país (public country-by-country reporting o su acrónimo en inglés: CbCR). Para ello, se utilizan un conjunto de indicadores medibles que proporcionan una puntuación tanto en autodiagnóstico como en reporting permitiendo a la empresa conocer en qué nivel de cumplimiento se encuentra respecto de los tres niveles que la Guía establece. Dicho resultado se podrá incluir de forma voluntaria en su Memoria de Sostenibilidad, Informes de Buen Gobierno, Informe integrado o página web corporativa ya sea de forma agregada o bien desglosándola por bloques o dimensiones. La Guía Práctica tiene la finalidad, por tanto, de proporcionar a las empresas una herramienta destinada fundamentalmente a alcanzar un equilibrio entre el cumplimiento de la legislación, la creación de valor, el buen gobierno y la rendición de cuentas, a través de un conjunto de indicadores mensurables y armonizados, avalados por Transparencia International España. 7 Autores de la presente investigación y desarrollo de la presente Guía del Área 1 del proyecto: Silvina Bacigalupo/David Martínez. 19

22 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO VI. Proyecto Integridad VI. 1. INTRODUCCIÓN El Proyecto Implementación y evaluación de políticas de integridad corporativa en el sector privado en España: un enfoque holístico (Proyecto Integridad) se inició en 2015 y finaliza en La implementación y evaluación de políticas de integridad y de prevención de la corrupción en el sector privado se ha centrado en cuatro sectores considerados de especial relevancia estratégica del sector privado para la economía española: industria, infraestructura, energía y salud/farmacéutico. De ahí que las empresas inicialmente seleccionadas para el estudio fueran empresas españolas cotizadas de esos cuatro sectores. Para atender al máximo impacto del objetivo perseguido, el Proyecto aborda tres áreas específicas en las que se busca fomentar la integridad de la gestión pública y de las empresas en nuestro país a través de un trabajo transversal de investigación e incidencia: la primera de ellas se centra en el cumplimiento normativo y el buen gobierno corporativo, la segunda en la integridad en la contratación pública y, finalmente, la tercera busca la transparencia y la rendición de cuentas en las organizaciones públicas y privadas: Área 1 Mejora de la calidad del gobierno corporativo y el cumplimiento en las empresas cotizadas Área 2 Integridad en la contratación pública a través de la integridad Área 3 Transparencia y rendición de cuentas en la gestión de servicios públicos Título Experto en integridad Corporativa, Transparencia y Buen Gobierno. Guía práctica de autodiagnóstico y reporting en compliance, buen gobierno corporativo y reporting país por país. Diseño de un sello o reconocimiento de ética y cumplimiento. Publicación de informes y documentos de posición para impulsar las mejores prácticas en integridad corporativa. Organización de workshops, jornadas, seminarios, conferencias y eventos en materia de integridad corporativa. Seminario internacional en materia de cumplimiento y anticorrupción. Adaptación y desarrollo de "Pactos de integridad". Cursos de formación sobre Pactos de Integridad. Generación de alianzas para promocionar los Pactos de Integridad. Aplicación piloto en cuatro licitaciones. Cursos/Seminarios sobre las implicaciones de la Ley de Transparencia para sector público y privado. Seguimiento y evaluación de la implementación de la Ley de transparencia: estrategia para sector público y privado. Publicación de informes de diagnóstico y evaluación. 20

23 VI. PROYECTO INTEGRIDAD VI. 2. ÁREA 1: GOBIERNO CORPORATIVO Y CUMPLIMIENTO NORMATIVO EN EMPRESAS COTIZADAS Dentro de la investigación desarrollada en el Área 1, el Proyecto propuso el desarrollo de diversos instrumentos para impulsar la finalidad de fomentar una cultura empresarial de cumplimiento e integridad en la actividad empresarial. En primer lugar, se ha procurado dar respuesta a una creciente necesidad formativa en España en el campo del cumplimiento normativo, buen gobierno y transparencia. Por ello, y con la participación transversal de las otras dos áreas del Proyecto, se ha desarrollado un Título Experto en Integridad Corporativa, Transparencia y Buen Gobierno de TI-España 8. El Título Experto está especialmente orientado a los profesionales que desarrollan su actividad profesional en la empresa en los ámbitos de buen gobierno, relaciones institucionales, auditoría interna y compliance, entre otros, y ofrece una formación avanzada e integral, a la vez teórica y práctica, en las tres materias nucleares: cumplimiento normativo, integridad en la contratación pública y transparencia. En la actualidad, resulta indispensable una formación transversal para el logro de un desempeño profesional basado en la responsabilidad, la integridad y la sostenibilidad, así como para el necesario desarrollo de una cultura pública y empresarial de buenas prácticas. El claustro académico está formado por los mejores especialistas y profesionales en esta materia, con amplia experiencia académica y práctica, para poder ofrecer actualmente la única titulación en España que incorpora en un mismo programa tres materias que, bajo los estándares de TI-España, deben permanecer necesariamente enlazadas. En segundo lugar, otro de los hitos más significativos del Área 1 del Proyecto es, sin duda, la presente Guía Práctica. Para su elaboración se tomó como punto de partida el nivel de cumplimiento existente en las empresas al comienzo del Proyecto. Así, en junio de 2016 se realizó una consulta previa 9 para poder establecer el diagnóstico de dicho estado en las empresas objetivo del Proyecto. A partir de dicho diagnóstico, que arrojó unos resultados que se pueden consultar en el anexo, se elaboró la Guía con el objetivo de servir de orientación para el conocimiento de las obligaciones existentes en materia de compliance, buen gobierno corporativo y prevención de la corrupción, desarrollando además indicadores que puedan medir la calidad de sus políticas, procedimientos y programas así como su desempeño y transparencia. 8 Directores: Prof. Dra. Silvina Bacigalupo/Prof. Dr. Manuel Villoria. El programa ha iniciado este año su Tercera Edición: 9 A este respecto vid. Anexo. 21

24 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO Por otro lado, es importante señalar que, también en el marco del Área 1, se han llevado a cabo diversos talleres, workshops y espacios para el análisis, reflexión y debate (Foro de Integridad) en materia de integridad corporativa, transparencia, buen gobierno y rendición de cuentas, contando con ponentes de reconocido prestigio de instituciones tanto públicas como privadas, con el objetivo de diseñar e implementar herramientas y estrategias específicas orientadas a mejorar la propia organización en sus programas de cumplimiento, buen gobierno y transparencia. El Proyecto concluirá con un Seminario Internacional en materia de cumplimiento y anticorrupción que se celebrará a finales del año próximo y agrupará a los mayores expertos nacionales e internacionales en la materia y cuyo fin principal será tanto la transmisión de conocimiento como la promoción de las mejores prácticas. 22

25 VII. HACIA UNA CULTURA EMPRESARIAL DE CUMPLIMIENTO VII. Hacia una cultura empresarial de cumplimiento: Nuevos retos para la empresa del siglo XXI Desde hace casi dos décadas asistimos a un cambio de paradigma en la actividad empresarial y en la forma de hacer negocios. La proliferación de numerosos casos de fraude y corrupción a nivel mundial 10 que han sido caracterizados como causa del inicio de la crisis económica de comienzos del siglo XXI, así como la sucesión de prácticas colusorias y lesivas de la libre competencia, han propiciado una normativa internacional impulsada por los diversos convenios internacionales contra la corrupción que han transformado las legislaciones mercantiles, administrativas y penales de los distintos países como muestra del rechazo frente a prácticas mercantiles corruptas, desleales y lesivas del libre mercado. La trascendencia internacional de las prácticas lesivas y la aparición de delitos económicos en el marco de la actividad empresarial -en la dimensión conocida en la actualidad- tiene, sin duda, diversas causas, pero probablemente una primera y principal se encuentre en el programa económico de la globalización instaurado a principios de los años 80 con la intención de flexibilizar y fomentar el comercio internacional, así, asistimos a la revolución que supuso la desregulación del mercado financiero y la libre circulación de capitales. Desaparecían de las legislaciones conductas prohibidas como el llamado contrabando de divisas, se eliminaba el control de cambio y solo se mantenía una mera obligación formal de comunicación, entre otros muchos. En efecto, liberalizar el flujo de capitales es una medida que agiliza las transacciones económicas y el comercio internacional. Por el contrario, eliminar todo tipo de controles del flujo financiero supuso -como era previsible 11 y como se ha comprobado- una catástrofe para el sistema financiero que desembocó en los escándalos económicos conocidos 12 y que precipitaron a la economía mundial hacía una de las crisis económicas más graves de la historia. Es, realmente, un error pensar que en ausencia de reglas es posible garantizar una actividad empresarial en un contexto de libre y leal competencia. Solo en un marco normativo adecuado, en el que estén definidas las reglas del juego, es posible garantizar la libertad. Añadido a ello, las nuevas tecnologías permitieron optimizar las herramientas tecnológicas y su velocidad para explotar un escenario ausente de controles propicio para los delitos económicos adquiriendo éstos una dimensión transnacional sin precedentes. Desde finales de los años 90 las organizaciones internacionales -en particular la 10 V. gr. Enron, WorldCom o Parmalat en febrero de 2001, julio de 2002 y febrero de 2003 respectivamente. 11 RIDAO, J.M., La elección de la barbarie, Barcelona, 2002, pp. 101 ss. 12 Junto a las ya citadas Enron, Worldcom y Parmalat, también Vivendi. 23

26 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO OEA, OCDE y ONU- así como la Unión Europea, conscientes de este escenario, han centrado sus esfuerzos en la prevención de los delitos económicos internacionales introduciendo normas de carácter internacional. Los Convenios internacionales contra la corrupción son el primer gran paso que se da en esta línea: Convención interamericana contra la corrupción (OEA) (1996), Convenio de la OCDE contra la corrupción (1997), Convenio penal contra la corrupción del Consejo de Europa (1999), Convenio civil contra la corrupción del Consejo de Europa (1999) y el Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción (2003) (entrada en vigor: 2005). En todos ellos se obliga a los Estados parte a modificar sus legislaciones internas a fin de introducir diversos delitos e instrumentos legales para prevenir la corrupción en los negocios. De forma muy resumida, las características comunes de estos convenios son: definición común de corrupción, definición de funcionario público y funcionario público extranjero, la necesaria responsabilidad penal de personas jurídicas, definición de los delitos prohibidos: cohecho, soborno, tráfico de influencias, etc., definición uniforme de sanciones, exigencias jurisdiccionales y cooperación en materia judicial y policial penal, así como asistencia jurídica mutua, necesaria previsión de extradición de nacionales por delitos de corrupción o la previsión de recuperación de activos. Por otro lado, también a finales de los 90, se constituyen otras organizaciones intergubernamentales como GAFI (Grupo de Acción Financiera contra el blanqueo de capitales, creado por el G8 en 1989) para desarrollar políticas de prevención del blanqueo de capitales y combatir la financiación del terrorismo. El GAFI estableció las primeras 40 Recomendaciones que desarrollan medidas necesarias en relación al blanqueo de capitales y que, junto a las recomendaciones especiales para prevenir la financiación del terrorismo, constituyen el estándar internacional para el control y prevención de estas dos actividades. Las Recomendaciones del GAFI fueron diseñadas con la intención de que sean implementadas en los diferentes países observando la legislación local vigente y no se puede dejar de reconocer que todas las reformas en esta materia han sido impulsadas, con mayor o menor acierto, por las Recomendaciones del GAFI. Éstas han sido actualizadas en 1986 y Las distintas Directivas de la UE que han marcado la política criminal en esta materia de los Estados miembros de la UE han ido recogiendo todas las Recomendaciones del GAFI y han sido traspuestas a todos los ordenamientos jurídicos de los Estados miembro de la UE. En esta línea de directrices de política criminal señaladas por las organizaciones internacionales e intergubernamentales, los distintos Estados han ido cumpliendo sus compromisos internacionales -sobre todo en cumplimiento del Convenio OCDE contra la corrupción y, como es obligado, las Directivas de la UE- incorporando las exigencias a las legislaciones nacionales. 24

27 VII. HACIA UNA CULTURA EMPRESARIAL DE CUMPLIMIENTO En España se ha modificado varias veces el Código penal para incorporar y agravar el delito de blanqueo de capitales, los delitos de corrupción en transacciones internacionales, el delito de corrupción entre particulares, etc. En particular, la última reforma del Código penal (LO 1/2015) ha sistematizado el bloque de delitos de corrupción bajo la rúbrica de Delitos de corrupción en los negocios entre los que se contempla todo un bloque de delitos vinculados al fenómeno de corrupción en el sector privado: el delito de cohecho internacional, el delito de corrupción entre particulares y el delito de corrupción en el deporte. Es la primera vez que se introduce en el Código penal el concepto corrupción. Por otro lado, se incorporó la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas (Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal y su posterior reforma en 2015). En la misma línea y en cumplimiento del Convenio OCDE- han procedido una gran mayoría de los ordenamientos penales de los Estados Miembros de la UE (Holanda, Francia, Italia, Portugal, entre otros), así como la incorporación de otras importantes normas internacionales que permiten la persecución extraterritorial de los delitos vinculados al fenómeno de la corrupción y la actividad empresarial. Sin duda, las normas sancionadoras irán delineando un nuevo camino para la actividad empresarial. Una segunda manifestación de este cambio de paradigma se puede vislumbrar también en el paso que se ha hecho desde una cultura de la sanción y la reacción a una cultura de la prevención. Se reconoce así, de forma acertada, que sólo se pueden mitigar riesgos de corrupción estableciendo y reforzando controles previos y efectivos para su detección y evitación. Las medidas meramente reactivas no sólo llegan tarde a la resolución de los problemas, sino que difícilmente generan o propician una cultura de valores asumidos y compartidos verdaderamente por toda la organización. La tercera manifestación de este cambio de paradigma puede observarse en la manifestación un nuevo modelo de gobernanza de lo público y lo privado, basado fundamentalmente en el principio de transparencia. Cumplir con el principio de transparencia implica en esencia rendición de cuentas de sus dirigentes. La transparencia permite así a cada organización mostrarse tal y como quiere percibirse y ser percibida: como buen ciudadano corporativo. Es precisamente en este aspecto de la transparencia en que cobra relevancia saber informar adecuadamente sobre todos aquellos elementos que constituyen los valores de la corporación. Actualmente, una de las actividades empresariales que ha pasado de ser meramente deseable a indiscutiblemente necesaria es, sin duda, el reporting corporativo. Se puede observar cómo el marco del cumplimiento voluntario en el ámbito del reporting corporativo va quedando cada vez más limitado, dando lugar a un cambio socio-normativo importante que ha ido incorporando la obligatoriedad de muchos parámetros legales 25

28 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO en gran parte del contenido del mismo. En este sentido, la actividad de reporting corporativo era percibida como un asunto de cumplimiento plenamente voluntario, sobre todo en cuanto se refiere a criterios medioambientales, sociales y de buen gobierno 13. Hoy es una de las cuestiones nucleares e imprescindibles de toda actividad empresarial, ya que la transparencia corporativa ha devenido una pieza clave para generar confianza y certeza, crear valor y para una adecuada rendición de cuentas de la empresa hacia sus grupos de interés y la sociedad en general. La mayor parte de los instrumentos y estándares de medición de la transparencia corporativa suelen abarcar tradicionalmente dimensiones económicas, financieras, laborales, sociales, medioambientales, de seguridad y de derechos humanos, pero suelen descuidar o desarrollar de manera insuficiente dimensiones tan relevantes como pueden ser compliance, country-by-country reporting, prevención de la corrupción o buen gobierno corporativo, esta última en menor medida. Este escenario justificaba un proyecto de investigación que tuviera entre los objetivos de TI-España elaborar una Guía que incluya de forma detallada, técnica y comprehensiva todas estas dimensiones que constituyen el núcleo de un cultura de cumplimiento basada en la integridad corporativa y la transparencia y desarrollando los máximos estándares de reporting de la empresa. Por otra parte, es preciso recordar que existe actualmente en nuestro país una demanda cada vez mayor de profesionalización en el área de compliance dentro de la empresa, hasta el punto de ser considerada en muchos casos como uno de los mayores retos dentro la actividad empresarial. En este sentido, hay que señalar que tan importante es que la cultura empresarial, el cumplimiento normativo, la prevención de la corrupción y el buen gobierno formen parte de los valores principales de la empresa, como el hecho de saber reflejarlo de manera adecuada en la documentación o plataforma pertinentes para su divulgación, pues la transparencia corporativa se constituye, sin duda, como uno de los instrumentos más eficaces para generar confianza y certeza en, de y desde la empresa, así como para prevenir la corrupción y las malas prácticas dentro del sector privado. 13 Conocidos comúnmente como criterios ASG. 26

29 VII. HACIA UNA CULTURA EMPRESARIAL DE CUMPLIMIENTO En este mismo sentido, se ha pronunciado nuestra organización en numerosas ocasiones: Transparency International believes that comprehensive public reporting is a key component of the measures companies must take to address corruption and provide the transparency that is the basis for robust and accountable governance. 14 Desarrollar una cultura empresarial de cumplimiento y de reporting basado en el principio de transparencia requiere como paso previo que las empresas lleven a cabo un diagnóstico adecuado y completo sobre la calidad de sus políticas, así como procedimientos internos y programas de compliance, prevención de la corrupción y buen gobierno corporativo. Solo una empresa que se sabe autodiagnosticar se puede autorregular y autodisciplinar, reportando a su vez ad extra sobre la ejecución de dichos procesos. De esta manera se fomenta la confianza recíproca entre la empresa y la sociedad en el ejercicio de su actividad empresarial y logrará mostrar, además, su claro compromiso con una cultura de cumplimiento, la rendición de cuentas y las buenas prácticas. La presente Guía ha procurado condensar en un solo documento el complejo escenario legal existente en materia de cumplimiento para que pueda servir de directriz y para que la empresa pueda llevar a cabo dicho autodiagnóstico. Para facilitar toda esta compleja labor, la presente Guía ofrece aquí una serie de indicadores unificados y cuantificables para un autodiagnóstico y reporting que ayudará a realizar una primera medición sobre el logro de sus objetivos 15 y a obtener una radiografía general del estado de su desempeño en materia de compliance, prevención de la corrupción, buen gobierno corporativo y su nivel de reporting. Además, se ha incluido entre dichas áreas el reporting público país por país (CbCR) como una de las dimensiones de TI que pretende ir más allá del estricto cumplimiento de la ley y que invita a que las empresas adopten una postura más proactiva en la prevención de la corrupción, el fortalecimiento de su integridad corporativa y la promoción de una adecuada transparencia empresarial de acuerdo con las mejores prácticas y fuentes nacionales e internacionales. A su vez, el autodiagnóstico realizado con los criterios de la presente Guía permitirá a las empresas establecer criterios para la mejora continua de sus programas anticorrupción y de compliance (art 31 bis 5.6 del CP), así como sus políticas y principios 14 TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Transparency in Corporate Reporting: Assessing the World s Largest Companies. [s. n., s. l.] 2014, p Por ejemplo, la norma UNE establece en su disposición 6.3 que los objetivos de compliance penal deben ser medibles y, además, actualizarse continuamente (apartados b) y f)). 27

30 GUÍA PRÁCTICA DE AUTODIAGNÓSTICO Y REPORTING EN CUMPLIMIENTO NORMATIVO de gobierno corporativo, dado que su método de cuantificación y clasificación en distintos niveles permitirá a la empresa valorar su desempeño, cuantificar su evolución y, sobre todo, mostrar y demostrar todos sus esfuerzos hacia una gestión responsable y transparente. Las tres dimensiones seleccionadas constituyen el núcleo central de la integridad corporativa como principio rector de una cultura empresarial con la finalidad última de creación de valor empresarial a largo plazo y el establecimiento de valores sostenibles para rendir cuentas hacia sus grupos de interés y actuar responsablemente en los procesos de transformación y expansión. En esta misma línea, se afirma en las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales que: La adopción de las prácticas apropiadas de gobierno corporativo también constituye un elemento esencial para promover una cultura de la ética dentro de las empresas. 16 Por su parte, la prevención de la corrupción y los programas adoptados por las empresas para su consecución constituyen un eje esencial para el combate de prácticas anticompetitivas y medidas abusivas, para la lucha contra el desvío de fondos a través de prácticas ilícitas, para la recuperación de la inversión y de otros activos y para el restablecimiento de la confianza y la legitimidad. En ese sentido, señala la OCDE que las empresas: Deberán mejorar la transparencia en sus actividades de lucha contra la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión. Para ello podrán, por ejemplo, contraer compromisos públicos contra la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión, y comunicar información sobre los sistemas de gestión y sobre los mecanismos de control interno o los programas y medidas de ética y cumplimiento de normas que hayan adoptado para cumplir dichos compromisos. 17 Es importante señalar que, junto a las dimensiones de compliance, buen gobierno corporativo y prevención de la corrupción, se ha considerado necesario incluir como otro ámbito importante, la dimensión del reporting público país por país, ya que: En primer lugar, permite un incremento relevante de la rendición de cuentas de las empresas hacia sus principales grupos de interés y la sociedad en general, proporcionando información fiscal, contable y estructural necesaria para combatir, entre otras 16 OCDE (2013), Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, OECD Publishing. p. 53. De hecho, el Principio General sexto de las Líneas Directrices establece que las empresas deberán: Apoyar y defender los principios de buen gobierno corporativo y desarrollar e implementar buenas prácticas de gobierno corporativo, incluso a través de grupos de empresas.. 17 Óp. cit. p

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